Córdoba: Respuestas ante las presión ejercida por el sector CARTEZ

12/03/10
Por Red

Ante la inminente aprobación del proyecto presentado por la Comisión de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos (COTBN), la Confederación de Asociaciones Rurales de la Tercera Zona (CARTEZ), que presentó un anteproyecto paralelo, comenzó a ejercer presión emitiendo informaciones incorrectas y mal intencionadas.

En un comunicado, el Movimiento Campesino de Córdoba expresó que este sector "está alertando falsamente ante la supuesta pérdida de fuentes de trabajo, pretende culpar (al proyecto de la COTBN) por atentar contra la propiedad privada” e “infunden el miedo ante supuestas ocupaciones ilegales de tierras”.

Es evidente que los miembros de la Confederación pretenden evitar, aún por medio de difamaciones, la posible aprobación del proyecto de la COTBN a fines de este mes.

Por su parte, la Clínica Jurídica y Legislativa de la Fundación CEDHA (Centro de Derechos Humanos y Ambiente) realizó un análisis jurídico del anteproyecto del sector CARTEZ que demuestra su carácter ilegal e inconstitucional.

Ofrecemos a continuación el trabajo del CEDHA:

Análisis jurídico del Anteproyecto para el ordenamiento territorial del bosque nativo presentado por la Confederación de Asociaciones Rurales de la Tercera Zona (CARTEZ)1 como alternativo al de la COTBN

Por Alejandro Vera, abogado e integrante de la Clínica Jurídica y Legislativa de la Fundación CEDHA y Ambiente) y miembro de la COTBN

El presente informe tiene por objeto exponer un análisis jurídico del Anteproyecto de Ordenamiento Territorial del Bosque Nativo presentado por la Confederación de Asociaciones Rurales de la Tercera Zona (CARTEZ), teniendo en cuenta el marco legal y constitucional existente, en especial la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección del Bosque Nativo N° 26.331, demás leyes nacionales de presupuestos mínimos, y decreto reglamentario N° 91/2009.

Efectuamos en primer lugar una evaluación acerca de la legalidad del anteproyecto mencionado, identificamos posteriormente algunos puntos cuestionables.

Constitucionalidad del anteproyecto de CARTEZ en relación a la Ley N° 26.331

Las leyes de presupuestos mínimos son un tipo especial de normas, cuyo alcance deriva directamente del artículo 41 de la Constitución Nacional, y cuyo estándar mínimo puede ser reglamentado y ampliado por las provincias pero nunca disminuido. Esta afirmación hace a su esencia e implica un mandato constitucional. En el caso de la ley de presupuestos mínimos de protección del bosque nativo, el deber de reglamentación provincial está contemplado además en su artículo 6°. El anteproyecto de CARTEZ vulnera y se aparta del texto de la ley nacional N° 26.331, tornándose inconstitucional, especialmente en tres puntos:

Constitución Nacional, Artículo 41

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

- La concepción del anteproyecto en torno a la propiedad privada y las servidumbres administrativas se aparta de la concepción central de la ley nacional, y expone una visión reñida con nuestro sistema constitucional;

- Las diferentes actividades y usos contemplados en las categorías I y II no corresponden con lo permitido según la ley nacional, resultando expresamente violatorios y posicionándose por debajo del nivel de protección contenido en la misma;

- La no inclusión de mecanismos de acceso a la información y de participación pública en el procedimiento reglado de las Evaluaciones de Impacto Ambiental violan expresamente el mandato de la ley nacional en torno al tema, y lo normado por la Ley General del Ambiente.

Desarrollamos a continuación brevemente cada uno:

1. Servidumbres administrativas = servicios ambientales

El anteproyecto explicita en sus fundamentos (página 25 y 30) y en su artículo 5° una visión de los servicios ambientales del bosque nativo equiparable a las servidumbres administrativas, que se aleja totalmente del sentido y finalidad principal de la ley nacional. Esta visión del anteproyecto se repite en todo el articulado, y refleja también una determinada concepción del ambiente, la emergencia que atraviesa la provincia, y la función de la propiedad privada.

Según Altamira Gigena, la servidumbre administrativa es “un derecho real administrativo constituido por el Estado sobre un bien del dominio privado, o del dominio público, con el objeto que tal bien sea usado por los miembros de la comunidad”. Esta desmembración del derecho de dominio genera para el propietario un derecho a ser indemnizado. Sin embargo en nuestro derecho, no todas las formas de limitación de la propiedad generan el derecho a ser indemnizados. Y en este sentido, puesto que ni el derecho a la propiedad privada ni ningún derecho es absoluto, cada derecho adecuarse al resto de los derechos consagrados en nuestra Constitución. Esta adecuación implica muchas veces límites al derecho de dominio y una verdadera restricción, pero que por su generalidad no llegan a ser servidumbres administrativas. Tal es el caso de las normas de edificación, planes de ordenamiento territorial, o en este caso el ordenamiento territorial de los bosques nativos. Numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación abalan esta posición. (Ej. CSJN del 23/12/1986 en autos “Juillerat, Milton E. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”)

De hecho, y en concordancia con lo dicho, ley de presupuestos mínimos nacional no incluye un régimen de servidumbres o expropiaciones con su correspondiente indemnización, sino un régimen de “compensaciones” tal como lo dispone el artículo 35 de la misma (70% del Fondo Nacional Para la Conservación del Bosque Nativo). El derecho a la propiedad privada consagrado especialmente en el artículo 17 de la Constitución Nacional, no es entonces un derecho absoluto. No lo era según el tenor literal de nuestro texto constitucional liberal y decimonónico, no le es mucho más ahora a la luz del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y equilibrado (art. 41) y de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos.

2. Categorías de conservación

El anteproyecto de CARTEZ incluye ciertos usos y aprovechamientos que violan el criterio y las actividades permitidas en cada categoría de conservación según la ley nacional. El artículo 9° de la ley nacional establece con claridad la categoría I (rojo) como “sectores de muy alto valor de conservación que no deben transformarse. Incluirá áreas que por sus ubicaciones relativas a reservas, su valor de conectividad, la presencia de valores biológicos sobresalientes y/o la protección de cuencas que ejercen, ameritan su persistencia como bosque a perpetuidad, aunque estos sectores puedan ser hábitat de comunidades indígenas y ser objeto de investigación científica”. El anteproyecto incluye también la realización de “aprovechamientos sustentables sin alteraciones sustanciales”. Esta expresión, a más de reflejar imprecisión y dejar un gran margen de criterio a la autoridad de aplicación, acepta de alguna forma usos prohibidos expresamente. Estas licencias se repiten en el artículo 24 y 28 del anteproyecto.

A su vez, en relación a la categoría II (amarillo), la ley nacional habilita el aprovechamiento sostenible (art. 9°), pero a su vez prohíbe el desmonte en esta categoría y en la I (art. 14) y el cambio de uso de suelo (art. 17 contrario sensu). A pesar de esto, el anteproyecto señala en su artículo 4° como usos permitidos en la categoría II: “aprovechamiento sostenible (agro forestal, uso múltiple, manejo silvopastoril, silvoganaderia y silvoagricultura exclusivamente para apoyo a la ganadería), sistematización de los suelos con el objetivo de evitar la escorrentía y mejoramiento de la infiltración del agua y las actividades tales como, el turismo, la recolección de productos madereros y no madereros y la investigación científica.” Muchas de estas actividades implican necesariamente desmonte y cambio de uso de suelo. A esto suman los artículos 24 y 26, estableciendo el primero: “Están prohibidos y no podrán autorizarse los desmontes de bosques nativos clasificados en las Categorías de preservación I (rojo) en toda la Provincia de Córdoba, salvo las excepciones previstos en la presente ley (Áreas bajo riego, producciones arbóreas alternativas, turismo, investigación y proyectos educativos, etc.)” y el artículo 26 que dispone “Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que soliciten autorización para realizar cambio de uso de suelo de la Categoría de Conservación II y III, deberán…”.

Cabe aclarar, como señalamos al principio, que una ley provincial puede extender e incrementar el ámbito y las medidas de protección, pero nunca posicionarse por debajo de la ley de presupuestos mínimos. Esta es justamente la razón de ser de las mismas. Cualquier norma en contrario sería declarada inconstitucional.

3. Participación pública

La instancia de participación pública y el acceso a la información es obligatoria en el marco del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, según el artículo 26 de la ley nacional. Este a su vez remite a los artículos 16 a 21 de la Ley General del Ambiente N° 25675, los cuales regulan acerca del acceso a la información ambiental, las instancias de participación y la audiencia pública, y la Ley de Acceso a la Información Pública Ambiental N°25831. La ley nacional de bosques contempla especialmente la participación y el respeto por las comunidades campesinas y las comunidades aborígenes, haciendo particular referencia a estas últimas en el artículo 19.

El anteproyecto no hace mención alguna a mecanismos para garantizar este acceso y permitir espacios de participación en el marco de dicho procedimiento, o de la autorización de planes de manejo o de cambio de uso de suelo. El procedimiento normado para el otorgamiento de licencias ambientales en el anteproyecto es incompleto y violatorio de el marco legal nacional de presupuestos mínimos. La ley nacional de bosques en particular, se ocupó expresamente en los artículos mencionados de incluir estas instancias de manera obligatoria. A más de resultar ilegal e inconstitucional, esta omisión expone a los procedimientos de autorización a una importante conflictividad, y a una falta de legitimación y apoyo por parte de las comunidades involucradas en los planes de manejo del bosque nativo.

Puntos cuestionables del anteproyecto de CARTEZ

Señalamos además algunos puntos del anteproyecto que creemos, deben ser reconsiderados y debatidos:

- Autoridad de aplicación: el anteproyecto designa como autoridad de aplicación al Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación de la Provincia de Córdoba. Las funciones de este Ministerio, según el artículo 22 de la ley provincial N° 9454 (Estructura Orgánica del Poder Ejecutivo Provincial), apuntan como prioridad al fortalecimiento del crecimiento económico y el incremento del valor agregado al sector. Esto dista mucho del objeto y finalidad de la protección del bosque nativo, más cercano a las funciones de la Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba. Según el artículo 37, inc. 6 de dicha ley, la Secretaría de Ambiente tiene entre una de sus funciones “La ejecución de políticas referidas a la actividad forestal, a la recuperación y conservación de la diversidad biológica y a la evolución de los recursos naturales (suelo, agua, flora y fauna)”. A esto se suma que la Secretaría de Ambiente es la actual autoridad de aplicación de la ley provincial N° 9219, y fue designada autoridad de aplicación de la ley de presupuestos mínimos de protección del bosque nativo por decreto provincial N° 848 del 5/6/2008. Cabe como referencia considerar que la autoridad de aplicación en jurisdicción nacional según dicha ley es la “la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación o el organismo de mayor jerarquía con competencia ambiental que en el futuro la reemplace” (art. 11). No se entiende a su vez la futura articulación que tendrán la autoridad de aplicación y las autoridades de fiscalización (art. 40 del anteproyecto de CARTEZ).

- Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA): La Ley Nacional 26.331señala en cuanto a la procedencia de la EIA que “será obligatoria para el desmonte. Para el manejo sostenible lo será cuando tenga el potencial de causar impactos ambientales significativos”, exponiendo a continuación una serie de criterios generales para esto. Se espera que la futura ley provincial defina con mayor precisión esta procedencia, considerando sobre todo que la EIA es una herramienta de gestión ambiental clave, para la concreción del principio preventivo y precautorio en los futuros planes de manejo del bosque nativo. Sin embargo el artículo 31 del anteproyecto de CARTEZ señala “La Autoridad de Aplicación cuando se trate de una situación crítica o de riesgo, requerirá los Estudios de Impacto Ambiental (EsIA) que a juicio de la misma debiera ser presentado para Cambio del Uso del Suelo…”, y en su artículo 33: “Para aquellos casos en que la Autoridad de Aplicación, por tratarse de técnicas y manejos probados, amigables con el ambiente, no requiera de los Estudios de Impacto Ambiental…” Es decir, no define cuándo será procedente la EIA, dejándola librada al criterio de la autoridad de aplicación, la cual será el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación. A esto se suma que el artículo 41 dispone que “La Secretaria de Ambiente realizara, a pedido de la Autoridad de Aplicación, la Evaluación de impacto ambiental o el control que a pedido de la autoridad de Aplicación le fuese requerido…” La intervención de la Secretaría de Ambiente devienen entonces como mero órgano consultivo en casos específicos a criterio de la autoridad de aplicación. Esto desconoce que la Secretaría de Ambiente es la autoridad de aplicación del decreto N° 2131/2000 que reglamenta el capítulo IX de la ley N° 7343 referido a la EIA, y también que esta cuenta con una Comisión Técnica Interdisciplinaria especializada para esta materia. En definitiva, el procedimiento de EIA del anteproyecto presenta cierta oscuridad y un planteamiento institucional de dudosa operatividad y articulación institucional. A esto se suma las críticas referidas a la ausencia de instancias de participación expuestas en el apartado anterior.

- Régimen sancionatorio: el anteproyecto no establece ningún régimen sancionatorio, ni crea un registro de infractores, ni establece órganos o mecanismos de control con las autoridades municipales u órganos de control ciudadano, a los efectos de garantizar su cumplimiento. No es necesario abundar sobre la necesidad de fortalecer los mecanismos institucionales de fiscalización y control del desmonte en la provincia, y la necesaria presencia de una regulación especial de este apartado, tal como presentan el resto de las leyes. Si bien el anteproyecto crea a su vez Tribunales Ambientales, la doble jurisdicción administrativa y judicial no resulta del todo clara constitucionalmente, y desconoce el rol de fiscalización y garantía de cumplimiento de la ley que debe cumplir la misma autoridad que la aplica. Sistema, por cierto, adoptado actualmente para el resto de las leyes: el Poder Ejecutivo aplica y fiscaliza el cumplimiento de las leyes aplicando sanciones administrativas, y en definitiva el Poder Judicial será quien controle judicialmente dichas sanciones o aplique otras medidas más fuertes.

- Menor protección: el anteproyecto omite el tratamiento de ciertos aspectos que necesitan una pronta regulación y protección, contenidos en el anteproyecto de la COTBN. En especial nos referimos a la prevención y lucha contra incendios contenidos en el artículo 39 y 40 del anteproyecto de la COTBN, referenciado especialmente en el artículo 40 de la ley nacional 26331. También omite la prohibición de “pesticidas y biocidas cuando se afecten sitios de interés cultural, poblaciones y/o territorios de pueblos originarios o se lesionen derechos de poseedores conforme a la ley de fondo”, no protege tampoco la especial conservación que deben tener las especies consideradas “en peligro de extinción”, “raras” o “vulnerables”, no contempla tampoco la protección de aquellas áreas que “conecten masas de bosque nativo, protejan cuencas hídricas o constituyan zonas expuestas a erosión y, a través de diferentes actividades de manejo, puedan recuperar su estado boscoso”, y disminuye la protección de los bosques nativos ubicados hasta 250 mts. de los cursos de agua, líneas de rivera, bordes de lagunas y hasta 8000 mts. del borde de salinas (según anteproyecto de la COTBN), a sólo los ubicados hasta 100 mts. de dichos puntos. Esto son sólo algunos puntos que deberán ser explicitados y debatidos, dando cuenta de las razones de su omisión o innecesaridad de una pronta regulación.

Conclusiones

- El anteproyecto de ley de CARTEZ no cumple con las condiciones mínimas exigidas por la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos de Protección del Bosque Nativo, en especial en su concepción de servicios ambientales como servidumbres administrativas, en las actividades permitidas en las categorías I y II, y en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, en particular ante la falta de instancias de participación pública. Esto convierte al proyecto en ilegal e inconstitucional.

- A su vez el anteproyecto regula de forma altamente cuestionable, considerando el marco legal e institucional de la provincia de Córdoba, como también la emergencia ambiental en la que se encuentra, lo relativo a la autoridad de aplicación, la deficiente regulación institucional del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, la falta de régimen sancionatorio, y la falta de protección expresa en temáticas particulares, como la prevención y lucha contra el fuego, el uso indebido de biocidas y pesticidas, entre otros.

Contacto: clinica.alejandro@cedha.org.ar